¿Qué planeamiento es de aplicación si después de solicitar la licencia éste cambia y aún no han concedido o denegado la licencia de obras?

Hace unos días, un Cliente de este Despacho, en concreto un Estudio de Arquitectura nos planteaba esta cuestión sobre qué planeamiento es de aplicación a la solicitud de una licencia de obras que aquí reproducimos y que consideramos muy interesante para todo tipo de personas relacionadas con este sector:

La duda sobre planeamiento aplicable a la concesión de la licencia de obras:

Buenas tardes ,

Contactamos con vosotros para realizar una consulta sobre una licencia de obras que estamos tramitando para la segregación de una vivienda en dos en calle XXX. Os explico:

Esta licencia se tramita con un Proyecto por procedimiento ordinario. Registramos la solicitud de licencia de obras en fecha 10/04/2019. A fecha de 19/06/2019 recibimos un requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud, a lo que dimos respuesta y registramos el 16/07/2019. 

Ahora, con fecha 13/09/2019 recibimos un segundo requerimiento de subsanación de deficiencias, indicando que debemos cumplir con lo dispuesto en el Tema XXX de los Acuerdos de la Comisión de Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, algo que no nos habían indicado antes puesto que esta nueva normativa salió en el BOE el 07/06/2019. Esta normativa se refiere a la ubicación de las máquinas exteriores de aire acondicionado en cubierta plana, algo que no cumplimos ahora (antes de la normativa sí). 

Nuestra pregunta es si nosotros presentamos la licencia en abril y esta normativa sale en junio, ¿nos pueden obligar a cumplirla? ¿no nos pueden dar la licencia de obras, a pesar de que antes de que saliera esta normativa sí lo cumplíamos? ¿es legal que nos exijan esto ahora? Además, nos enviaron un requerimiento antes (el 19/06) y no nombraban nada de esta nueva normativa que ya había salido el 07/06… ¿pueden mandarnos este nuevo requerimiento, a pesar de que todo lo demás ya está subsanado y es lo único que nos exigen ahora?

Poniendo un ejemplo, si justo antes de que tramiten la licencia sacan una normativa del CTE más restrictiva y resulta que el proyecto no lo cumple, ¿pueden echarlo atrás, a pesar de que antes sí cumplía con todo?

Yo esta mañana le pregunté al técnico si realmente teníamos que cumplir con esto a pesar de ser una normativa posterior y me aseguraba que sí… Pero como mañana me tiene que llamar el técnico respecto a una consulta (puesto que ni siquiera tienen muy claro cómo aplicar esta nueva normativa) querría saber si podemos reclamar algo legalmente sabiendo el caso.

Gracias

La respuesta:

La solución que da al problema numerosa jurisprudencia es que si a la entrada en vigor de una nueva ordenación o modificación del planeamiento no han transcurrido tres meses desde que se solicitó la licencia será en base a esa nueva ordenación conforme se otorgue o se deniegue tal licencia, sin embargo si han transcurrido más de tres meses, cuando se resuelva tendrá que hacerse de conformidad al planeamiento anterior. 

Así por ejemplo citamos la Sentencia 728/1998 dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 06.02.1998: 

CUARTO.- Planteada la cuestión con todo detalle, que ahora se traslada a este Tribunal de apelación -que no de casación, como indudablemente por error alega el Ayuntamiento de Logroño en el punto 3 de su alegación Tercera,- ante todo es de recordar la doctrina, absolutamente consolidada, de este Tribunal, en relación con la normativa que debe ser aplicable en la concesión de licencias, – sentencias de 29 abril y 19 noviembre de 1.997 y las en ellas citadas- según la cual, si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo.

Los datos cronológicos apuntados por el Ayuntamiento de Logroño y las consecuencias jurídicas extraídas, o derivadas, de los mismos -no coincidentes con la tesis mantenida en la vía administrativa denegatoria de los recursos de reposición entablados por D. Enrique – son ajustados a derecho, de manera que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, es de toda evidencia que la Modificación de la Norma 2.2.38 del Plan General no entró en vigor en 22 de diciembre de 1.988, sino después del transcurso de los plazos a que se refiere el artículo 70.2 de la Ley 7/85 de Bases del Régimen Local, y por tanto después de que fueran solicitadas ante el Ayuntamiento las licencias de apertura y de obras los días 4 y 5 de enero de 1.989 por “Concepción Maestro S.L”. Tales peticiones de licencias fueron otorgadas en fechas 8 y 29 de marzo de ese mismo año y, en consecuencia, la normativa aplicable para resolver sobre su otorgamiento era la contenida en la Modificación de dicha Norma, que, como dice la sentencia apelada “impedía su concesión por hallarse el establecimiento cuya apertura se pretendía a una distancia de otro similar, inferior a cuarenta metros”. Por tanto la sentencia de instancia no es acertada tan sólo en cuanto con apoyo en la sentencia de 24 de enero de 1.989 señala que la fecha de entrada en vigor de la Norma Modificada tuvo lugar el 22 de diciembre de 1.988; pero debe ser confirmada en cuanto su fallo estima la demanda por aplicación de esa Norma Modificada. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación en cuanto solicita la revocación de la sentencia apelada y se desestime totalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Enrique y se confirmen los acuerdos impugnados del Ayuntamiento de Logroño.

Y dicha sentencia ha sido utilizada por otros tribunales como la Sentencia 889/2003 dictada  Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso de 21.02.2003

SEGUNDO.- Planteado el tema discutido hemos de recordar que es criterio jurisprudencial consolidado el que mantiene que “que a toda solicitud de licencia le ha de ser aplicado el régimen legal urbanístico vigente en el momento de su concesión o denegación, si ésta se ha dictado dentro de los plazos legales previstos para ese procedimiento mientras que ha de aplicarse el régimen legal vigente al tiempo de la solicitud de la licencia, si la resolución se materializa fuera de dicho plazo” (sent. TS de 20 de octubre de 1998); exponiéndose en la sentencia del TS de 6 de febrero de 1998 “que si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios de la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo”.

TERCERO.- En el supuesto de autos al haber presentado la actora en fecha de 31 de julio de 1997 ante el Ayuntamiento demandado, como propietaria única de la Unidad de Ejecución 307, la solicitud de aprobación del Proyecto de la Unidad de Ejecución 307 del PGOU. de Valladolid y habiendo entrado en vigor la Ley de Castilla y León 9/1997, de 13 de octubre, de medidas transitorias en materia de Urbanismo, el día 17 de octubre de 1997, resulta aplicable esta Ley a la resolución impugnada de fecha 3 de febrero de 1998, que acuerda aceptar la propuesta del promotor de adquisición del exceso de aprovechamiento real sobre el susceptible de apropiación en la Unidad de Ejecución, y en consecuencia, enajenar en favor de los propietarios de la misma, 648 m2 de aprovechamiento de Residencial Mixto por un valor de 8.806.320 ptas., y en relación con lo anterior, la aprobación del Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución 307.

Citamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 2538/2002 dictada el 16.10.2002 en en la que resuelve una controversia en la que se presentó una solicitud de licencia con fecha 21.12.1994, y el 29.09.1995 cambió la normativa (según la cual la solicitud debía ser denegada). El recurrido alegó que que en realidad no se presentó la solicitud de licencia con fecha 21.12.1994 porque la misma no estaba completa (faltaba un proyecto) y sin embargo el Tribunal le responde estableciendo que “aun cuando no se presentase en forma, el deber del Ayuntamiento debería haber sido requerir para completar, pues son defectos subsanables, conforme al art. 71 de la ley 30/1992, y el derecho a que se aplique la norma anterior deviene de la solicitud, aunque presente algún defecto subsanable”

SEGUNDO- Con relación a lo primero, el Ayuntamiento afirma que no se presentó la solicitud de 21-12-1994 con arreglo al art. 9.1 del RSCL, al no aportarse el proyecto. Sin embargo, frente a tal alegación, que sería adecuada para oponerse a la obtención por silencio positivo, ya que el mismo puede obtenerse cuando la solicitud reúna todos los requisitos exigibles, carece de virtualidad en este caso, ya que la jurisprudencia del TS – 6-2-98, 29-497, 19-11-97- viene considerando que la normativa aplicable es la vigente en el momento de la concesión si no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud, pero no cuando la normativa nueva hubiese entrado en vigor después de transcurridos dichos tres meses, que atendían al plazo máximo de resolución, en cuyo caso se aplicaría la normativa vigente al vencer tal plazo, ya que no se puede castigar al solicitante por la tardanza de la Administración en resolver. Así, la STS de 6-2-1998 dice “ante todo es de recordar la doctrina, absolutamente consolidada, de este Tribunal, en relación con la normativa que debe ser aplicable en la concesión de licencias, – sentencias de 29 abril y 19 noviembre de 1.997 y las en ellas citadas- según la cual, si a la entrada en vigor de una nueva ordenación no han transcurrido tres meses a partir de la solicitud de las licencias, será esta nueva normativa la aplicable para resolver tal solicitud; y si hubiese transcurrido ya aquel plazo, procederá la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la petición de licencia; este plazo de tres meses se ha establecido en razón a los criterios que la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, mantiene en aplicación de sus artículos 61.1 y 94.1 en el silencio administrativo negativo.”. Por ello, aun cuando no se presentase en forma, el deber del Ayuntamiento debería haber sido requerir para completar, pues son defectos subsanables, conforme al art. 71 de la ley 30/1992, y el derecho a que se aplique la norma anterior deviene de la solicitud, aunque presente algún defecto subsanable. Por ello, no es de aplicación la Declaración de Zonas saturadas, por lo que al no ser aplicable el art. Segundo 1 de la misma, decae el motivo de denegación de licencia.

Sin embargo, traemos a colación otra sentencia que establece todo lo contrario, que la fecha a la que se debe entender solicitada la licencia es en el momento en el que se presenta toda la solicitud de licencia con toda la documentación obligatoria. Se trata de la Sentencia 734/2003 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso de 13.02.2003

TERCERO.- En el supuesto de autos si bien la actora presentó en fecha de 26 de febrero de 1997 ante el Ayuntamiento demandado, como propietaria única de la totalidad de la Unidad de Ejecución 210, del Área 2 de Planeamiento Específico Arco de Ladrillo 1, sita en el paseo de Farnesio la solicitud de aprobación del Proyecto de la Unidad de Ejecución 210, es lo cierto que le faltaba una documentación esencial, la referente a la titularidad de los terrenos integrantes de la Unidad de Ejecución 210, y las correspondientes cargas, (documentación consistente en la escritura pública de fecha uno de octubre de 1997 que figura al folio 14 del expediente) que fue presentada ante el Ayuntamiento en fecha de 10 de octubre de 1997, por consiguiente es ésta última fecha la que hay que tener en cuenta como fecha de formulación de la petición de aprobación del Proyecto de Compensación ante el Ayuntamiento demandado, y habiendo entrado en vigor la Ley de Castilla y León 9/1997, de 13 de octubre, de medidas transitorias en materia de Urbanismo, el día 17 de octubre de 1997, resulta aplicable esta Ley a la resolución impugnada de fecha 17 de marzo de 1998, que acuerda aprobar la enajenación del exceso de aprovechamiento urbanístico de la Unidad de Ejecución 210, y la aprobación del Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución 210 condicionando la producción de efectos jurídicos de esta resolución al ingreso por la promotora de la cantidad de diez millones cuatrocientas veintitrés mil quinientas treinta ptas. en la tesorería municipal

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Redactor: Equipo de Vélez Dorado.

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