En esta publicación queremos dar una visión práctica de lo que está ocurriendo, y de las barbaridades que se están viendo obligados a sentenciar los juzgados de lo penal a lo largo de todo nuestro territorio, así como dar una serie de pistas de por dónde ha de ir la defensa de algún propietario imputado por este delito.

Da igual si la “casita de campo” se ha construído en suelo rústico común o si se ha construído sobre un suelo especialmente protegido. Da igual si la “casita de campo”, la piscina, o lo que sea, se ha edificado en mitad de un secarral, que hacerlo en la misma Doñana o en los Picos de Europa. La diferencia serán algunos años de cárcel, pero nuestro Código Penal, a quien lo hace, lo considera un delincuente y lo castiga por haber consumido un delito; un delito contra la Ordenación del Territorio.

¿Qué se considera Delito contra la Ordenación del Territorio?

A grandes rasgos hay dos tipos:

1. Art. 319 CP: Referido a quienes realizan obras en suelos no urbanizables (rústicos).
2. Art. 320 CP: El referido a funcionarios públicos o autoridades que otorga licencias o informa favorablemente de instrumentos de  planeamiento, a sabiendas de su injusticia.

Nosotros solo nos vamos a centrar en el primer caso: el referido a quienes realizan obras en terrenos no urbanizables (rústicos). 

¿A qué se enfrenta quien realiza obras sin licencia, en suelo no urbanizable?

Tenemos dos supuestos dependiendo de la “clase” de suelo en el que se haya realizado:

Como vemos, se hace una diferenciación entre quien realiza, por ejemplo, una casa en el campo en un suelo que tiene una especial protección,  de otro que la realiza en un suelo rústico común. A efectos prácticos, las condenas son muy similares. En términos absolutos -y yendo a lo que más le preocupa a quien es perseguido por este delito- la diferencia de años de cárcel es de 6 meses en lo mínimo, y de 1 año en lo máximo, pero tanto en un caso, como en el otro, se puede llegar a la preocupante condena de “más de dos años de cárcel”; es decir, se entra a prisión.

Desde nuestro de punto de vista, y tras haber asistido a bastantes imputados, entendemos que esto es excesivo. Al menos es excesivo para aquellos casos en los que por una vivienda en el campo de no más de 40 o 50 metros cuadrados, realizada en un suelo rústico común, sin ningún tipo de protección, la Fiscalía solicita penas de 2 años de prisión. 

No sólo se trata de una opinión profesional, sino de una realidad que se presenta como incongruente. Veamos, cuando alguien realiza una obra en un suelo rústico sin ninguna licencia que la ampare, está claro que está cometiendo una ilegalidad; está infringiendo la ley, y se está dañando un bien jurídico protegido. Ahora bien, ¿debe ser perseguido penalmente?. Realmente se está cometiendo una infracción administrativa. Y de manera correcta así es como las legislaciones urbanísticas de todas las comunidades autónomas lo recogen: como una infracción grave o muy grave, que por supuesto se merece todo el reproche de la Administración, pero de ahí, a perseguir estas acciones por la vía penal, hay un buen trecho. ¿Cómo se va perseguir por la Fiscalía algo que ni siquiera, en muchas legislación urbanísticas, es considerado como “muy grave”?

Más claro aún: vayamos a darnos un paseo por cualquier municipio rural de España. ¿Todas las “casitas en el campo” tienen licencia? ¿Son todos sus propietarios unos delincuentes?. Las preguntas se contestan por sí mismas.

El derecho penal debe reservarse para las más atroces actuaciones, para las más graves. El derecho penal no puede ocuparse de cuestiones que ni siquiera son calificadas de “muy graves” en las legislaciones administrativas. Y esta postura no sólo es defendida por numerosos profesionales del sector, sino también por diversos jueces que ya empiezan a “denunciar” esta incongruencia en sus sentencias, intentando acogerse al principio de que efectivamente el derecho penal siempre ha de ser la “última ratio”, la última herramienta una supuesta ilegalidad..

En Vélez Dorado defendemos siempre ante un Juez, un Tribunal, o donde sea necesario, que una obra realizada en un suelo rústico común no es un acto constitutivo de delito.

¿Estamos de acuerdo en que hay que sancionar a quienes las realizan?, sí; ¿que hay que demoler estas obras ilegales y reponer la realidad física a su estado anterior?, también; y que en general ¿hay que proteger la ordenación del territorio?, por supuesto. Pero esto tiene que hacerlo la Administración y tramitarlo por la vía administrativa y contenciosa administrativa si fuera necesario. Lo que  jamás podemos llevar ante un Juez  es a una persona por realizar una vivienda en el campo. No puede ser delito. Que el Código Penal de pie a ello es una cuestión de mala interpretación de la norma, y de una falta bastante agudizada de conocimiento del legislador sobre el urbanismo, al que le han encargado redactar estos tipos penales y que (sin darse cuenta, o sí), le deja toda la responsabilidad a las administraciones para decidir qué va a ser delito contra la ordenación del territorio, o no.  Y esto es así, porque a fin de cuentas, que alguien sea culpable de este delito o no,  se está dejando en manos del ayuntamiento del pueblo en cuestión ¿por qué?, porque es éste quien establece qué terrenos son, o no, rústicos de especial protección; cuál es urbanizable, y cuál no, y así nos lo demuestra la práctica.

¿Cómo defendernos ante una imputación por delito contra la ordenación del territorio?

A pesar de que jurídicamente siempre entramos en debate sobre si realizar una obra en un terreno rústico común puede o no puede considerarse delito, lo cierto es que para la defensa de estos casos, no sólo basta con esto. Debemos hacer un análisis más profundo.

A continuación, os dejamos algunos de los aspectos que en Vélez Dorado siempre analizamos y en los que podemos basar una sólida defensa:

1. La prescripción. Si el supuesto delito ha prescrito, ya no hay más. Se archiva el caso. Y cuanto antes lo hagamos, mejor. Si es en fase de instrucción, mejor. No obstante,la prueba de la prescripción, a veces se vuelve muy compleja, y hay que ir a la fase de juicio oral para poder probarla. En el 100% de los casos, y si realmente está prescrito, se acaba demostrando.

2. La clasificación y calificación urbanística asignada por el planeamiento municipal. Es muy importante hacer un análisis de la situación urbanística de la parcela en la que se han llevado a cabo las obras.

3. Los parámetros urbanísticos que sean de aplicación al suelo en concreto en el Plan urbanísticos.

4. La “legalidad de la obra”. Es lo que el Código Penal denomina como “obras autorizables. ¿Quiere decir que porque una obra no tenga licencia, ésta no puede conseguirse? No. De hecho, siempre, siempre, siempre, hay que realizar un análisis de la legalidad de las obras. Si la obra es legalizable (es autorizable), podremos ser sancionados por el Ayuntamiento, pero jamás podrá considerarse ni delito, ni podrán ser las obras demolidas. Incluso ya hay algunos Jueces y Magistrados que le dan a esa expresión de “autorizable”, el carácter de futurible. Es decir, imaginemos un PGOU que aún no está aprobado definitivamente, pero se encuentra aprobado provisionalmente y de su contenido se desprende claramente que ese tipo de obra, en esa clase de suelo, va a ser permitida. Pues bien, algunos jueces y magistrados están aceptando esta argumentación para eximir de la responsabilidad penal, ya que, de un tenor literal de interpretación de la ley, le expresión “autorizable”, da pie a ello.

5. La entidad de la obra. No es lo mismo realizar una “casa de aperos” de 40 metros cuadrados, o una vivienda de 80 metros cuadrados, que realizar un cortijo de 1200 metros cuadrados, con tres plantas. Tampoco es lo mismo realizar una obra de rehabilitación, o una ampliación parcial, que realizar una obra de nueva planta. En términos generales, y resumiendo mucho, a menor entidad de la obra, los tribunales suelen ser más benévolos, llegando incluso a la absolución cuando las obras son meras obras de rehabilitación o rehabilitación parcial. La clave es ser capaces de probar que no se trata de una obra de nueva planta.

6. La autoría. Este caso no es poco común: el cónyuge del imputado que acaba siendo también imputado, por el mero hecho de estar casado y estar en el llamado régimen de gananciales. ¿Se puede considerar autor del delito a esta persona? En principio sí. La estrategia será siempre saber desvincularlo completamente de la autoría de la obra, para que jamás pueda considerarse “promotor de las obras” que es a fin de cuentas el que responde como autor del delito.

7. La validez de las pruebas. Esto es clave. Son bastantes los casos en los que se absuelve al imputado por invalidez de las pruebas. Estas pruebas normalmente son las actas de inspección del SEPRONA, del Inspector de Urbanismo, o de la Policía Local. ¿Por qué muchas veces son consideradas inválidas? por la forma en la que se obtienen. Esto ocurre cuando entran a las parcelas donde se encuentra la supuesta obra ilegal sin ningún tipo de autorización por parte de los propietarios ni bajo ninguna orden judicial.

Conclusión

La principal diferencia de este delito con otra clase de delitos radica en que en el momento del juicio, nunca se discute si se han llevado a cabo o no los hechos imputados: la obra está ahí, y normalmente los promotores están claros quienes son. La discusión no va a estar ahí. La cuestión versará sobre si los hechos realizados son o no constitutivos de delito en atención a las circunstancias concretas de los hechos concretos. Como hemos dicho, habrá que examinar la obra, habrá que determinar el alcance la obra, la fecha en la que se terminó, qué tipo de obra es, qué clase de suelo es, que calificación urbanística tiene, que viabilidad de legalización posee la obra etc.

Lo que está muy claro es que mientras el Código Penal no se reforme, y se le dote de mayor claridad al artículo 319, esta norma no dejará de ser una norma penal en blanco que lo que único que generará será un entorno de desconfianza jurídica y de cantidad de sentencias injustas y desproporcionadas.

Si necesita más información al respecto, quiere hacernos llegar una consulta, necesitas asesoramiento, o simplemente desea hacernos una apreciación, no lo dude, y póngase en contacto con nosotros.

Redactor: Equipo de Vélez Dorado, Área Penal Urbanístico.